사회복지사인 나는/사회복지사의 사상

(사상156) '계약'에서 start, 근로계약과 사회복지사 권리의 질(5)

강호철 2021. 2. 4. 10:48

 

필자는 2022년도 1분기(?)까지 제주특별자치도사회복지사협회 부설 사회복지연구소 소속 연구위원으로 활동하다가 중단한 바 있다. 이 글은 그때 전후해서 사회복지사의 근로계약과 취업규칙에 대한 개인차원의 연구 기록물을 옮겨 놓은 것이다. 사회복지사의 지위향상과 인권 보장에 관심 있는 분들에게 조금이나 필요한 자료가 되었으면 한다. 

 

사회복지시설의 경쟁력 유지를 위한 인사관리측면에서 중요한 것은 사회복지사의 근무지속이라고 하였으며, 사회복지사의 근무지속의 판단과 결정에 영향을 미치게 되는 것은 1차적으로 특정 민간사회복지시설과의 근로계약과 그 근로계약 이후 적용받는 취업규칙이다.

 

그럼 사회복지현장에서 사회복지사의 근무지속을 저해하는 요인은 무엇일까.

 

한국노동사회연구소(2006)에서 조사한 사회복지 시설 노동자들의 노동실태와 개선방안에서 사회복지 시설 노동자들의 23.5%“1년 이내에 이직 의향이 있다라고 응답했다. 실제로 사회복지 노동자 10명 중 6명 이상(69.4%)은 이직경험을 갖고 있었으며, 평균 이직 회수는 2.4회였다. 이직과 관련된 특이할 만한 조사결과 중 하나는 사회복지 시설 정규직 노동자들은 비정규직에 비해 이직 경험이나 향후 이직 의향이 높다는 것이다. 사회복지 시설 정규직의 이직경험은 57.4%로 비정규직(12.1%)보다 4배 정도 높았으며, 현 시설에서 “1년 이내에 이직하려는 의향또한 정규직(17.2%)이 비정규직(6.4%)에 비해 3배가량 높은 것으로 나타났다. 이것은 사회복지 노동자들이 다른 직종에 비해 상대적 숙련도(skill asset)를 보유한 전문직이라는 것과는 대비되게 노동시장의 불안정성이 상존하고 있음을 보여준다고 할 수 있다

 

(사회복지사의 근무지속에 관한 질적 사례연구 / 2020, 조휴정 / 경성대학교대학원) p33-34

 

한국사회복지사협회(2017) 한국사회복지사 기초통계연감에서는 사회복지시설에서 인적 자원개발의 중요도 및 어려움 점에 대해 조사한 결과, 이용 시설의 경우 직원 채용을 가장 중요한 것으로 인식하였으며, 그다음으로 직원의 교육훈련, 안전, 동기부여 순으로 나타났다. 생활 시설의 경우도 이용 시설과 마찬가지로 직원 채용을 가장 중요한 사항으로 인식하였으며, 다음으로 안전, 교육훈련, 동기부여의 순으로 조사되었다. 반면 인적자원개발의 어려운 사항으로 이용시설에서는 승진이 가장 어려운 사항으로 나타났으며, 다음으로 동기부여, 직원채용, 인사 평가, 리더십, 안전, 교육훈련 순으로 나타났고, 생활시설에서는 가장 어려운 사항으로 동기부여를 꼽았으며, 다음으로 승진, 직원채용, 리더십, 인사평가, 안전, 교육훈련 순으로 나타났다.

 

(사회복지사의 근무지속에 관한 질적 사례연구 / 2020, 조휴정 / 경성대학교대학원) p34

 

오늘날의 노사분규의 원인을 살펴보면, 이익분쟁 못지 않게 권리분쟁의 비율이 점차 높아지고 있다. ‘사회복지사 근로 실태 및 인권 상황도 이와 무관하지 않다. , 민간사회복지영역에서의 노사관계관리 무게중심은 점차적으로 집단적 노사관계 관리에서 개인적 근로관계 관리로 변화되고 있는 것이다.

 

이에 민간사회복지시설과 그 시설에서 근무하고 있는 사회복지사는 근로계약에 대한 바른 이해를 바탕으로 노사 양 당사자의 권리의무관계를 명확히 하고, 서로가 의무불이행시에 일정한 법적, 행정적 책임을 지는 법적 실효성이 확보된 근로계약 개념의 확립을 위해 공동선(共同善)을 추구하는 제 노력을 함께 기울일 필요성이 있다.

 

(근로계약의 본질과 법적 효력에 관한 연구 / 석사학위 / 김대영, 1996 / 숭실대학교 노사관계대학원) p74-75

 

그리고 그 공동선(共同善) 추구 제 노력의 출발점은 바로 근로자와 사용자의 권리와 의무의 내용을 포괄적구체적으로 설정규정하고 있는 근로계약서와 취업규칙이 되어야 할 것이다.

 

1. 계약

 

현대사회는 신분에서 계약으로, 계약에서 제도로 흐름이 변화하면서 형성되었다. 그 내용을 살펴보면, 사람은 누구나 계약을 통한 법률관계를 형성할 수 있고, 그 계약에 참여할 상대방이나 계약의 내용 및 형식에 관하여 자유롭게 결정할 수 있다. 이러한 자율적 의사에 기초해 당사자 간의 합의가 도출되면 각 당사자들은 상대방에 대하여 내놓은 결정들에 책임을 져야 한다. , ‘계약이라는 법률관계속으로 들어가게 되는 것이다. 이처럼 사적 자치의 핵심 요소로서 국가는 자율적 주체(actor)들 사이의 교환이행을 통한 협력을 가능하도록 하는 계약상 의무들을 승인하고, 사적 당사자들은 어떤 활동을 누구에게 수행할 것인지를 그들 스스로 결정하게 하는 것을 계약자유원칙이라 한다. 소유권 절대 및 과실책임주의와 더불어 근대계약법의 기본원칙인 사적자치의 가장 전형적인 표현 형태인 계약자유원칙은 법적으로는 법질서가 일정한 범위 안에서 사적 당사자 간의 영역에 개입하는 것을 포기하고, 당사자 간의 합의에법적 구속력을 인정한다는 의미를 지닌다

 

(계약자유원칙에 대한 비판적 연구 / 석사학위, 2013, 최한미 / 인제대학교 대학원) p4-5

 

한국에서 계약은 현행 민법이 시행된 1960년 이후부터 경제활동의 도구로서 이용되기 시작했고, 1970년대의 고도 경제성장기에 들어서는 중요한 경제행위의 도구로 자리하게 되었다. 이 시기 정부가 추진한 경제성장위주의 정책으로 법률가들은 계약자유원칙의 타당성을 강조하여 기업의 자유로운 경제활동에 간섭하지 않겠다는 입장을 취했고, 계약자유의 자율적 분배기능이나 계약의 정당성 기능은 기대할 수 없는 이른바 ‘19세기 고전적 계약법에서의 계약자유원칙의 개념으로 존재했다. 이에 한국 사회에서도 독과점과 시장기능의 왜곡, 경제적 강자의 횡포 등 많은 부작용이 생겨났고, 1970년대 들어 계약자유에 대한 회의가 일기 시작했다.

 

(계약자유원칙에 대한 비판적 연구 / 석사학위, 2013, 최한미 / 인제대학교 대학원) p25

 

이에 한국 사회에서도 중세의 신분적 제약으로부터 벗어나 자유로운 계약으로 맺은 법률관계를 중요시하게 되면서 근대사회가 겪은 빈익빈·부익부와 노사대립 등의 문제에 직면(김지혜, 2020)하였다. , 독과점과 시장기능의 왜곡, 경제적 강자의 횡포 등 많은 부작용이 생겨났던 것(최한미, 2013)이다.

 

(계약자유원칙에 대한 비판적 연구 / 석사학위, 2013, 최한미 / 인제대학교 대학원), (근로조건변경과 해고에 관한 연구 / 석사학위, 김지혜, 2020 / 단국대학교 행정법무대학원)

 

이에 현대사회에서는 국가가 개인간의 법률관계에 개입하여 경제적 약자를 보호하기 위해 각종 제도를 시행하기 시작하였고, 노동관계에 있어서도 계약체결 및 내용변경뿐만 아니라 근로관계의 종료에 있어서도 형식적 절차와 실질적 절차를 거치도록 제도화하였다.

 

(근로조건변경과 해고에 관한 연구 / 석사학위, 김지혜, 2020 / 단국대학교 행정법무대학원) p1

 

2. 고용계약과 근로계약

 

고용계약과 근로계약은 모두 노무를 제공해야 할 채무를 부담하는 노무자와 사용자 사이의 계약이라는 점에서 같은 종류의 계약유형이지만, 민법은 채권자인 사용자의 권리를 중심으로 구성된 반면에, 노동법은 근로자의 권리를 중심으로 하여 이루어진 법이다. , 근로계약은 민법의 고용계약에서 비롯되어 사회법인 노동법제의 개념으로 발전된 것이다.

 

(근로계약법 제정의 필요성과 기본방향 / 석사논문, 2014 / 경성대학교대학원) p7
(근로계약의 본질과 법적 효력에 관한 연구 / 석사학위 / 김대영, 1996 / 숭실대학교 노사관계대학원) p63
(근로계약법 제정의 필요성과 기본방향 / 석사논문, 2014 / 경성대학교대학원) p5

 

그렇다고 해서 사회법인 노동법상의 근로계약(勤勞契約)이 시민법인 민법상의 고용계약(雇傭契約)과 별도의 개념으로 이해되어서는 안 된다.

 

근로계약은 민법의 고용계약에 해당하지만 근로자 보호를 위하여 계약자유를 제한하는 노동법령의 발달에 의해 그 자체 특수한 계약유형일 뿐이다.

 

(근로계약의 본질과 법적 효력에 관한 연구 / 석사학위 / 김대영, 1996 / 숭실대학교 노사관계대학원) p31

 

단지, 시민법인 민법(고용계약)과 사회적 현실 사이의 제 모순 평등적 계약관계 대비 종속노동관계 - 이 드러남으로써 점차 피용자(被傭者) 중심의 근로자 생존권(生存權) 보장의 측면에서 반면에 고용계약은 사용자 중심의 개념임 - 노동법을 중심으로 하는 사회법인 노동법이 생성, 발전하게 되었고, 그 노동법이 실정법으로서의 독자적인 영역을 구축함으로써, ‘근로계약이라고 하는 법률개념도 실정법상 확고한 기반을 다지게 된 것이다.

 

(근로계약법 제정의 필요성과 기본방향 / 석사논문, 2014 / 경성대학교대학원) p5-6

 

고용계약과 근로계약의 구별에 관해서는 일반적으로 타인결정성내지 노동의 종속성을 그 기준으로 삼는다

 

(근로계약법 제정의 필요성과 기본방향 / 석사논문, 2014 / 경성대학교대학원) p7

 

, 노동법상의 근로계약은 국가가 사용자와 근로자의 관계를 통제하여 당사자간의 불평등을 해소하는 감독자의 역할을 수행함으로써 사용자와 근로자의 당사자 사이에 국가가 개입하여 3자 관계를 이루고 있는 반면에, 계약자유의 원칙에 따른 고용계약은 자유주의 원리에 입각한 사용자와 노무자의 당사자관계에서 국가의 개입을 거부함으로써 그 성질상 차이가 있다.(양재헌, ‘민법상 고용계약에 관한 연구’, 숭실대학교 박사학위논문, 2010)

 

3. 근로계약의 목적과 기능

 

우리나라 근로기준법 제1조 목적은 이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다라고 규정하여 헌법 제32조에 따른 법률임을 명문화하고 있다.

 

(근로계약법 제정의 필요성과 기본방향 / 석사논문, 2014 / 경성대학교대학원) p98

 

그리고 동법 제3조에서 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 의하여 결정되어야 한다.’고 함으로써, ‘근로계약에 사용자의 자유 제한과 근로자의 자유 확대를 통한 노사 자율성 확립노사 평등있어서의 자유를 강조하고 있다.

 

(근로계약의 본질과 법적 효력에 관한 연구 / 석사학위 / 김대영, 1996 / 숭실대학교 노사관계대학원) p24

 

이에 법적으로 계약의 대등(對等)당사자로서 근로자와 사용자 사이에 채권과 채무를 사용자의 임금 지급 의무와 근로자의 근로 제공 의무라는 쌍무적 연대 관계 발생케 하는 근로관계의 모태로서의 법률행위(계속적 채권관계)’라는 지위를 갖는 근로관계는 다음과 같은 기능과 특징을 갖는다.

 

(근로계약의 본질과 법적 효력에 관한 연구 / 석사학위 / 김대영, 1996 / 숭실대학교 노사관계대학원) p22 p46 p49 p57 / (근로조건변경과 해고에 관한 연구 / 석사학위, 김지혜, 2020 / 단국대학교 행정법무대학원) p7-8

 

근로계약의 기능은 크게 근로관계를 창설하는 기능근로관계를 규제하는 기능으로 구분될 수 있다. ‘근로관계를 창설하는 기능이라 함은 근로관계의 성립, 즉 채용을 결정하는 것으로 계약상대의 선택을 통하여 사적자치의 본래의 기능인 사용자와 근로자 사이의 이익조정을 기하는 것이며, 근로관계를 규제하는 기능이란 근로계약을 통하여 양 당사자가 가지게 될 권리의무 관계를 명확히 하고 근로계약체결의 범위를 정할 수 있도록 하는 것이다.

 

계속적 채권관계로서의 성격을 갖는 근로계약은 첫째, 근로관계는 교환관계이고, 둘째, 근로계약상의 권리/의무는 하나의 채권/채무이며, 셋째, 근로관계의 내용은 개별적 합의에 의해 결정된다는 특징을 갖는다.

 

4. 근로관계에 따른 근로자와 사용자의 권리․의무

 

근로계약에 의해 근로자와 사용자는 상호간에 다음과 같은 권리와 의무를 가지게 된다.

 

근로자는 주된 의무는 근로제공의무이며. 부수적 의무는 고지설명의 의무, 사용자의 이익을 옹호해야 할 의무, 비밀유지의무와 직무전념의무, 경업피지의무(경업금지의무 등), 조직질서 준수의무 등이다. 사용자는 이와 같은 근로자의 의무이행으로 인해, 경영권, 인사권, 징계권 등의 제 권리를 행사하게 된다.

 

(근로계약의 본질과 법적 효력에 관한 연구 / 석사학위 / 김대영, 1996 / 숭실대학교 노사관계대학원)  p57-66

 

사용자의 주된 의무는 임금지급의무이며, 부수적 의무는 근로수령 의무(근로자의 노무제공에 조력 및 협력할 의무 블랙컨슈머 등에 대한 대처 등도 이에 해당된다고 봄), 배려의무(근로자의 생명, 건강의 안전 등을 도모하는 의무), 균등대우 의무, 복지후생 의무(4대보험을 포함한 근로자의 인간다운 생활 보장 의무) 을 들 수 있다. p60-62 근로자는 이와 같은 사용자의 의무이행으로 인해 헌법상 규정하고 있는 근로권 및 노동3권 등의 노동기본권을 포함하여 쟁의권(爭議權), 생존권(인간답게 살 권리), 근로조건의 기준은 법률에 의하여 보장받을 권리 등을 보장받게 된다.

 

(근로계약의 본질과 법적 효력에 관한 연구 / 석사학위 / 김대영, 1996 / 숭실대학교 노사관계대학원) p62

 

 

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